agnes

Pengedoktoren - uavhengige råd basert på analyse, faglig kunnskap og etikk

  • Planlegging av total personlig økonomi
  • Vurdering av pensjonsordninger for bedrifter og organisasjoner
  • Beregning av total forventet pensjon for privatpersoner
  • Selvangivelse og skatt
  • Generasjonsoverføring av eiendom
  • Arv, forskudd på arv, arveoppgjør
  • Etablering av enkeltpersonsforetak og aksjeselskap
  • Undervisning og kompetanseheving

 

Banklovkommisjonen

< Tilbake

.1.3 Særlig om selvstendig næringsdrivende

I Pensjonsmeldingen side 121 vises det til at om lag 170 000 personer er selvstendig næringsdrivende , dvs. personer som driver virksomhet som enkeltpersonforetak eller som eneeier av aksjeselskap. I Pensjonsmeldingen reises det spørsmål om personlige næringsdrivende skal omfattes av ordningen med obligatorisk tjenestepensjon. På side 121 uttales det:

«For personlig næringsdrivende vil den obligatoriske pensjonssparingen føre til at midler må trekkes ut av næringsvirksomheten og over i institusjonalisert sparing. Over tid vil de næringsdrivende da bygge opp en stor pensjonsformue i en pensjonsinnretning, men svekke egenkapitalen og handlefriheten i næringsvirksomheten tilsvarende. Det bør derfor vurderes hvorvidt personlige næringsdrivende skal omfattes av den obligatoriske ordningen.»

Det fremstår ikke som helt klart hvilke tilfeller denne uttalelsen refererer seg til. Her står en overfor flere ulike typetilfeller.

1) Uttalelsen i Pensjonsmeldingen kan leses på bakgrunn av at en selvstendig næringsdrivende som driver et foretak uten arbeidstakere, ikke har adgang til å opprette pensjonsordning etter pensjonslovene (foran avsnitt 7.1.2). Det legges derfor til grunn at uttalelsen ikke refererer seg til slike tilfeller.

2) Uttalelsen i Pensjonsmeldingen må leses på bakgrunn av at også et foretak som er enkeltpersonforetak eller heleid aksjeselskap, bør pålegges plikt til å ha pensjonsordning for sine arbeidstakere dersom foretaket ellers har adgang til å opprette pensjonsordning etter foretakspensjonsloven eller innskuddspensjonsloven, se lovutkastet § 2 første og annet ledd. Noe annet ville praktisk sett innebære et meget vesentlig unntak fra prinsippet om obligatorisk tjenestepensjon. Det fremgår for øvrig av sitatet fra Ot.prp. nr. 47 (1998-99) foran i avsnitt 7.1.1, at foretakets organisasjonsform prinsipielt er uten betydning for adgangen til å ha eller opprette pensjonsordning.

3) Uttalelsen i Pensjonsmeldingen må videre leses på bakgrunn av at pensjonslovene gir et foretak som oppretter pensjonsordning for sine arbeidstakere, adgang til å la pensjonsordningen også omfatte arbeidsgiveren, og person som må anses som innehaver av foretaket, se foretakspensjonsloven § 3-2 annet ledd og innskuddspensjonsloven § 4-1 annet ledd. Det er derfor naturlig å oppfatte uttalelsen i Pensjonsmeldingen side 121 som et spørsmål om foretaket skal pålegges en plikt til å sørge for at pensjonsordningen - i tillegg til arbeidstakerne i foretaket – også skal omfatte person som arbeidsgiver eller innehaver av fore­taket.

Etter foretakspensjonsloven §§ 3-1 flg. og innskuddspensjonsloven §§ 4-1 flg. er hovedregelen at en pensjonsordning skal omfatte alle arbeidstakere i foretaket, uavhengig av om de også har eierinteresser i foretaket eller ikke. Disse bestemmelsene inneholder imidlertid ingen regel som krever at den person som er arbeidsgiver eller må anses som innhaver av foretaket, også skal være medlem. Generelt gjelder imidlertid at en pensjonsordning også kan omfatte arbeidsgiveren og annen person som må anses innehaver av foretaket, dersom vedkommende utfører arbeid i foretaket minst tilsvarende 20 prosent av full stilling (innskuddspensjonsloven § 4-1 første ledd og foretakspensjonsloven § 3-2 annet ledd, jf. § 1-2 annet ledd bokstav c). Etter pensjonslovene er det altså opp til de personlige næringsdrivende som omhandlet i uttalelsen i Pensjonsmeldingen, selv å avgjøre om de vil inkluderes som medlem i sitt foretaks pensjonsordning, forutsatt at de alminnelige vilkår for medlemskap ellers er oppfylt, se Ot.prp. nr. 71 (1999-2000) side 167.

Pensjonslovenes regler på dette punkt gir altså nødvendig fleksibilitet slik at en selvstendig næringsdrivende kan velge den løsning som passer best for det enkelte foretak, særlig i forhold til foretakets generelle økonomiske stilling. I utredningen her legges det derfor til grunn at det valg når det gjelder pensjonssparing som Pensjonsmelding side 121 peker på, fortsatt bør bli løst på foretaksnivå etter en avveining av de kryssende hensyn i det enkelte foretak. Det er neppe en lovgiveroppgave å fastsette nærmere regler på dette området, jf. lovutkastet § 2 tredje ledd annet punktum.

Dette bekreftes også i flertallsmerknadene i Innst. S. nr. 195 avsnitt 8.2 hvor det uttales:

«Flertallet ber Regjeringen arbeide videre med endringer i lov om innskuddspensjon ... slik at ordningene også åpnes for foretak med færre enn 2 sysselsatte. Tilslutning til en slik [pensjons]ordning bør gjøres frivillig for selvstendig næringsdrivende og andre med eierinteresser i foretak.»

4) Uttalelsen i Innst. S. nr. 195 reiser et særlig spørsmål i forhold til medlemskap i pensjonsordningen for personer som både utfører vanlig lønnet arbeid i, og har eierinteresser i, foretaket. For det første, pensjonslovenes regler om at alle arbeidstakere skal være omfattet av pensjonsordningen, skiller ikke mellom arbeidstakere med eller uten eierinteresser i foretaket. Arbeidstakere med eierinteresser skal derfor være medlem av foretakets pensjonsordning på samme måte som andre arbeidstakere. Uttalelsen fra stortingsflertallet – lest som et hele – kan vanskelig forstås slik at det har vært meningen her å gjøre et unntak fra reglene om medlemskap i pensjonslovene, eller fra prinsippet om at innføring av obligatorisk tjenestepensjon innebærer alle foretak uten pensjonsordning som kan opprette pensjonsordning etter pensjonslovene, også skal pålegges plikt til å gjøre det.

For det annet, uttalelsen reiser spørsmål om en selvstendig næringsdrivende som selv arbeider nærmest full tid i foretaket, alene eller sammen med enkelte ansatte i begrenset deltidsstilling , skal kunne omfattes av en ordning med obligatorisk tjenestepensjon. Som det fremgår foran av avsnitt 7.1.2, kan slike foretak som regel ikke opprette kollektiv pensjonsordning i henhold til pensjonslovene med mindre foretaket også har minst én arbeidstaker uten eierinteresser i foretaket som er ansatt i minst 75 prosent av full stilling (foretakspensjonsloven § 2-2 og innskuddspensjonsloven § 2-3). Dette minstekravet er - som lovmotivene viser (se foran avsnitt 7.1.2) - begrunnet i behovet for å skille mellom kollektive pensjonsordninger og individuelle pensjonsavtaler (IPA). Dette har sammenheng med at det er stor forskjell på virkningen av skattereglene fra kollektive pensjonsordninger og IPA. Kravet om at en arbeidstaker må ha minst 75 prosents stilling i foretaket stenger imidlertid også for at det opprettes pensjonsordning i tilfelle hvor foretaket har én eller flere ansatte i deltidsstilling i området 20 til 75 prosent av full stilling, eller hvor innehaveren utfører det meste av arbeidet.

I Aftenposten 20. februar 2005 under overskriften «Dyr pensjon for småbedriftseiere» er det hevdet at dette er urimelig overfor slike eiere av små foretak som arbeider full tid i foretaket. Det vises der til at pensjonskostnadene reelt sett blir vesentlig høyere ved en IPA-løsning enn hvis foretaket hadde adgang til å opprette pensjonsordning etter pensjonslovene, og at dette er et problem som gjelder i alt 15 000 eiere av slike foretak (enpersonaksjeselskaper). At disse personene ikke får like fordelaktig pensjonsordning som flertallet av lønnsmottakerne, hevdes å være i strid med innføringen av obligatorisk tjenestepensjon.

Det spørsmål som her er reist, har skattemessig bakgrunn, og er reelt knyttet til utformingen av skattereglene for IPA-ordninger. Spørsmålet har imidlertid også tilknytning til regelverket i pensjonslovene fordi de minstekrav til pensjonsordninger disse fastsetter, har vært begrunnet først og fremst i behovet for å hindre at pensjonsordninger blir opprettet i strid med forholdsmessighetsprinsippet eller for reelt å oppnå gunstig skattemessig behandling av pensjonskostnadene. I NOU 1998: 1 Utkast til lov om foretakspensjon side 90 uttaler lovutvalget:

«Tjenestepensjonsordninger i selskaper med bare få eller ingen ansatte vil i realiteten ha sterke innslag av å være individuell pensjonsforsikring. I så fall vil de kunne innbære en omgåelse av de reglene som gjelder for EPES og IPA, der det gjelder begrensning mht inntektsfradragets størrelse. ... Hvis man ikke stiller minimumskrav til antall ansatte for foretakspensjonsordninger, kan dette føre til misbruk av ordningen (eksempelvis gjennom bruk av proforma selskaper).»

I Ot.prp. nr. 47 (1998-99) side 41 ble det gitt uttrykk for tilsvarende synspunkter:

«Departementet viser til at personer som driver virksomhet i form av enkeltmannsforetak vil kunne oppnå en skattemessig gunstigere posisjon ved opprettelse av en foretakspensjonsordning enn ved inngåelse av en IPA-kontrakt, dersom vedkommende er eneste ansatte i foretaket. Det samme gjelder personer som arbeider i et aksjeselskap eller ansvarlig selskap, hvor vedkommende har eierinteresser og er den eneste ansatte. Dette åpner etter departementets syn for uheldig forskjellsbehandling. Departementet legger til grunn at de bør etableres klare skillelinjer mellom individuelle og kollektive pensjonsordninger. …...

Utvalget foreslår at foretak med én ansatt skal kunne opprette foretakspensjonsordning dersom vedkommende ikke har eierinteresser i foretaket. Etter departementets syn er ikke de tilsvarende uheldige sider ved å la foretak med én ansatt opprette foretakspensjonsordning, tilstede i samme grad dersom vedkommende ikke har eierinteresser i foretaket. Det har bl a sammenheng med at forholdsmessighetsprinsippet vil forhindre spekulasjoner der visse eiere ønsker å ta ut betydelige pensjoner.»

Denne uttalelsen må leses på bakgrunn av at foretakspensjonsloven ikke setter særlige grenser for størrelsen av pensjonsytelsene ut over de grenser for samlet pensjon fra folketrygden og pensjonsordningen som følger av loven § 5-7. Forholdsmessighetsprinsippet i loven § 5-3 antas imidlertid praktisk sett å kunne innebære en viss ytterligere begrensning, men bare i tilfelle hvor en pensjonsordning omfatter flere ansatte hvorav minst er én uten eierinteresser i foretaket, se særlig § 5-3 annet ledd. Ellers vil innehaveren av foretaket ha stor valgfrihet når det gjelder nivået på ytelsesbasert foretakspensjon, selv om pensjonsytelsen i alle tilfelle vil bli beregnet ut fra hvor stor del av full stilling det arbeid innehaveren utfører i foretaket, vil utgjøre.

Innskuddspensjonsloven inneholder i og for seg også et forholdsmessighetsprinsipp (§ 5-2), men dette er direkte knyttet til regler om innskuddsgrenser og ikke til størrelsen av pensjonsytelser. På dette punkt foreligger det altså en vesentlig forskjell på ytelsesbaserte og innskuddbaserte pensjonsordninger. Synspunktene i Ot.prp. nr. 47 (1998-99) side 41 som er gjengitt ovenfor, er derfor ikke direkte overførbare til innskuddsbaserte pensjonsordninger. I pensjonsordninger med innskuddspensjon følger den viktigste begrensning av størrelsen av pensjonsytelsene av innskuddspensjonsloven § 5-3 som krever at størrelsen av innskuddene skal beregnes etter samme regler for alle medlemmer, og av de innskuddsgrenser i prosent av lønn fra foretaket som blir fastsatt ved forskrift etter lovens § 5-4, se forskrift 22. desember 2000 nr. 1413. I innskuddsbaserte pensjonsordninger kan derfor risikoen for misbruk fra innehaverens side direkte kontrolleres ved de særskilt fastsatte grenser for innskudd til alderspensjon for innehaveren av enkeltpersonforetak, som er fastsatt i prosent av den lønn foretaket utbetaler for arbeidet i foretaket. Hvis en skulle åpne for at innehavere av foretak skal kunne sikres alderspensjon i innskuddspensjonsordning, bør i tilfelle innskuddsgrensen settes på et nivå som er rimelig i forhold til det minstekrav i prosent av lønn som vil gjelde for innskudd til obligatorisk tjenestepensjon.

Spørsmålene knyttet til pensjonsforhold for selvstendig næringsdrivende og forholdet til lovgivningen om tjenestepensjon behandles i flertallsmerknadene i Innst. S. nr. 195 avsnitt 8.2. Stortingsflertallet uttaler der blant annet at «Kravet om tjenestepensjon for ansatte som også delvis er eiere må avklares nærmere.» Uttalelsen må sees i sammenheng med de øvrige bemerkninger om tjenestepensjon for selvstendig næringsdrivende og andre med eierinteresser i foretaket. Det uttales videre:

«Flertallet går også inn for at enkeltmannsforetak skal kunne opprette en felles pensjonsordning for tjenestepensjoner.

...

Flertallet ber Regjeringen arbeide videre med endringer i lov om innskuddspensjon (eventuelt etter lov om foretakspensjon) slik at ordningene også åpnes for foretak med færre enn 2 sysselsatte. Tilslutning til en slik ordning bør gjøres frivillig for selvstendig næringsdrivende og andre med eierinteresser i foretak. Også for de med frivillig tilslutning til en kollektiv tjenestepensjonsordning, må det gis større skattemessig likebehandling med ordninger med tjenestepensjon for arbeidstakere, blant annet med fradrag for premien i skattbar næringsinntekt.»

Det spørsmål som her reises, gjelder praktisk sett om selvstendig næringsdrivende som arbeider i sitt foretak alene eller sammen med enkelte ansatte i deltidsstilling, skal gis adgang til å opprette pensjonsordning med innskuddspensjon innenfor rammen av ordningen med obligatorisk tjenestepensjon. I pensjonssammenheng dreier det seg som nevnt ovenfor, om en meget stor gruppe av personer. Spørsmålet har således også en skattemessig side som ikke blir nærmere vurdert i utredningen her. I pensjonssammenheng vil imidlertid mulig misbruk kunne unngås dersom 1) adgangen til å opprette pensjonsordning begrenses til pensjonsordning med innskuddspensjon, og 2) det i tilfelle stilles krav om:

foretakseieren må ha arbeidstid tilsvarende minst 75 prosent av full stilling i foretaket,
foretakseieren må motta lønn fra foretaket som minst tilsvarer 75 prosent av full stilling,
en særskilt grense for årlig innskudd til alderspensjon enten basert på en særskilt fastsatt maksimalgrense eller en grense tilsvarende det minstekrav i prosent av lønn som skal gjelde for obligatorisk tjenestepensjon,
pensjonsordningen skal i tilfelle omfatte alle arbeidstakere som fyller vilkårene til medlemskap i pensjonsordning, og
den enkelte foretakseier må selv avgjøre om foretaket skal ha slik innskuddspensjon, jf. Pensjonsmeldingen side 121.
I lovutkastet § 7 er det inntatt bestemmelser som reflekterer disse prinsippene. Et alternativ for slike selvstendig næringsdrivende vil være – slik stortingsflertallet peker på - å opprette felles pensjonsordning for medlemmer av en forening av selvstendig næringsdrivende, for eksempel en bransje­organisasjon (foreningspensjonsordning), jf. fler-tallsmerknadene i Innst. S. nr. 195 gjengitt ovenfor. En slik foreningspensjonsordning kan opprettes i de vanlige pensjonsinnretningene, se Banklovkommisjonen s utredning nr. 12, NOU 2004: 24 side 80. Reglene om innkjøpsforening for obligatorisk tjenestepensjon i lovutkastet § 9 vil for øvrig også omfatte slike tilfelle (nedenfor avsnitt 11.2).